04 May Procedimiento de despido y salario regulador de la indemnización:

¿Es adecuado incluir en un proceso de despido la discusión para determinar la base reguladora del salario a efectos indemnizatorios? ¿Qué conceptos retributivos pueden ser discutidos en el procedimiento de despido? ¿Es necesario que se hubiese reclamado previamente por vía administrativa o judicial?

El Tribunal Supremo en su sentencia 3842/2019 de 12 de noviembre de 2019, deja claro en su Fundamento de Derecho Primero, que este proceso es adecuado para fijar la cuantía del salario a efectos indemnizatorios (fijar los elementos contractuales demostrados y las funciones reales del trabajador para que se realice el cálculo de la indemnización sobre una cuantía correcta y adecuada), pues es elemento fundamental para la acción de despido.

El Supremo despeja la duda de por qué no existe una indebida acumulación de acciones al entrar a revisar qué salario (a menudo superior al abonado en nómina), ya que se debe aplicar a efectos indemnizatorios:

“En efecto, en el proceso de despido se puede reclamar que corresponde un mayor salario que el que en el momento del despido venía abonando la empresa, en este supuesto por entender el recurrente que resulta aplicable un Convenio Colectivo diferente al que la empresa aplicaba y que al trabajador le corresponde una categoría profesional distinta de la reconocida, sin que suponga una acumulación indebida de acciones proscrita por el artículo 26 de la LRJS.

Procede señalar que, no se ejercita ninguna acción de clasificación, porque no se pide el reconocimiento a favor del actor de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría., sino que se pide simplemente que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, corresponde a las funciones que efectivamente venía desempeñando el trabajador. Otro tanto sucede en los relativo al Convenio Colectivo, no se solicita que se declare que corresponde la aplicación de un determinado Convenio, sino que se tenga en cuenta el salario que se establece en el Convenio Colectivo aplicable, a efectos de fijar las pertinentes indemnizaciones por despido. (F.J. Tercero.3).”

Por tanto, el Alto Tribunal deja claro que no existe una extralimitación del ámbito del proceso de despido, ya que no se reconoce en sí mismo un derecho nuevo o superior, sino que sólo se aplica una base salarial ajustada a la norma y que además atiende a la actividad que efectivamente ha ejercido el trabajador, a los únicos efectos de calcular indemnización.

La regla general es que a efectos indemnizatorios será el salario percibido el último mes, pero como ya ha indicado el Tribunal Supremo, no necesariamente el que viniera percibiendo, sino el que le corresponde percibir legalmente, lo que puede conllevar discusiones sobre el Convenio de aplicación, la categoría, antigüedad, etc.

Además, la sentencia anterior reitera pronunciamientos previos como el de la sentencia en su resolución de fecha 2 de diciembre de 2016 (STS 4876/2022), que en su FJ.4º señala “Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido.”

En estas sentencias ponen de manifiesto que se deben tener en cuenta el convenio colectivo aplicable que corresponde y la categoría profesional que se ajuste a la actividad del trabajador.

Pero además de esto, se deben tener en cuenta también otros elementos que son variables y que puede suceder que en el último recibo no figuren a efectos de cálculo, pudiendo ser horas extraordinarias que se hagan de manera habitual y en gran número, conceptos de salariales de percepción variable, o que la jornada no sea fija por tanto exista una variación constante de las percepciones del trabajador.

En estos casos se deberá computar e efectos indemnizatorios el salario medio percibido en el periodo de un año, todo ello prorrateado con las pagas extraordinarias. Así, el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 2022 (STS31004/2022), no sólo se limita a confirmar que en los salarios que son intermitentes o irregulares, la indemnización de despido se hará sobre la media de un año de salario, sino que además entiende que si existen circunstancias que  han modificado sustancialmente la percepción de dichos salarios irregulares, los períodos que son anormales y crean perjuicio al trabajador no deberán ser incluidos en el cómputo. Por ejemplo, en el caso concreto de la sentencia se excluye el periodo de ERTE por Covid.

“Y ello porque si las cantidades que se toman en consideración son las que se estaban percibiendo al momento del despido, como regla general, resulta que cuando estamos ante conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediato anterior a la extinción, como forma de ajustar en ese caso un promedio de lo que se ha percibido. Y ello implica que en todos esos casos se está ante referencias temporales en las que el trabajador está prestando servicios y percibiendo la remuneración.

No es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondencia. Y esta situación es una más de las que la jurisprudencia de esta Sala califica de especiales en tanto que los ingresos del trabajador se han visto afectados por incidir en su desarrollo una situación de paréntesis en su prestación de servicios y percepción de la retribución.”

Teniendo claro el criterio pacífico del Tribunal Supremo: “los conceptos controvertidos pueden y deben discutirse en el seno de un proceso de despido para determinar el salario a efectos de indemnización”, aun nos encontramos ante jueces que defienden la inadecuación del proceso para ello, y no permiten entrar a valorar conceptos retributivos, convenios colectivos de aplicación u otros, ciñéndose a las cantidades recogidas en nómina. Esta posición no comprende que la acción del reconocimiento del derecho a la inclusión de los conceptos es diferente a la debida determinación del salario a los meros efectos indemnizatorios, la cual no es en sí una acción sino una operación lógica imprescindible para calcular las consecuencias del despido. Esta posición equivocada termina por emplazar a las personas trabajadoras a iniciar un proceso independiente de reconocimiento de derecho, sin posibilidad de discutir en el despido el salario que legalmente les corresponde.

¿Qué puede suponer en términos prácticos al trabajador esta negativa por parte del tribunal? Además de resolverse una cantidad en concepto de indemnización en importes no correctos (normalmente inferiores a lo que deberían percibir), podría considerarse que la sentencia de despido resolución tiene un efecto positivo de cosa juzgada. Así lo declaró el propio Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 2010.

“Como resulta de la doctrina anteriormente consignada, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad que, de darse excluiría el segundo proceso, sino que es suficiente que lo decidido en el primer proceso, entre las mismas partes, actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.” (STS 7649/2010).

Por tanto, la negativa a discutir la base reguladora a efectos de indemnización en el procedimiento de despido supone tanto una merma de la indemnización como una probable limitación del reconocimiento futuro de dichos derechos para las personas trabajadoras, aunque se les permita formalmente emprender dichas acciones. La tutela judicial efectiva queda seriamente afectada en el seno del procedimiento de despido si se impide discutir sobre el salario que legalmente corresponde.

Por todo ello, es recomendable que ante la negativa del órgano judicial a discutir sobre salario dentro del procedimiento de despido, se plantee la indefensión real que produce en sí mismo con vulneración de la tutela judicial efectiva, además de contravenir la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, en el mismo acto de conciliación y/o juicio así como a través de los recursos correspondientes.

4 de mayo de 2023.

Equipo Jurídico del Centro de Asesoría y Estudios Sociales (CAES).