28 Nov Pacificar las ejecuciones hipotecarias no es proteger a los consumidores

Después de seis meses, el Tribunal Supremo publicó el pasado 11 de septiembre su “sentencia sobre la sentencia” del TJUE sobre Vencimiento Anticipado de 26 de marzo de 2019, reconociéndose en ella como órgano jurisdiccional superior para la “armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales” (Dunai C-118/17, p. 63).

El día elegido para la publicación, 11 de septiembre 2019, fue el siguiente al de la publicación de las conclusiones del Abogado General del TJUE, Sr. Maciej Szpunar (Asunto C‑125/18 Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, S.A.), en relación al IRPH¹. Estas conclusiones aumentan las expectativas de que una sentencia del TJUE sobre IRPH desautorice las posiciones previas marcadas por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de diciembre de 2017, y provoque una nueva avalancha de reclamaciones contra los bancos que vienen cobrando intereses por encima del EURIBOR. El banco de inversión Goldman Sachs ha estimado un impacto de entre 7.000 millones y 50.000 millones si la sentencia es contra la banca y en favor de los afectados². En buena medida, al publicar su sentencia al día siguiente de las conclusiones, el centro de atención en materia de “tribunales y abusos bancarios” (un clásico ya del año judicial) se desvió hacia el vencimiento anticipado, opacando la cuestión del IRPH y reduciendo los ecos del informe del Abogado General.

Algunos titulares de prensa resultaron muy apresurados. “El Supremo impide los desahucios con menos de 12 meses de impagos” publicó ElPaís el mismo día. Recordemos que este Tribunal Supremo es el mismo que declaró en 2015 que el vencimiento anticipado era abusivo pero que archivar la ejecución hipotecaria y de paso impedir el desahucio resultaría perjudicial para el consumidor, el mismo que en 2013 sentenció que el dinero de las cláusulas suelo no podía devolverse en su totalidad por poner en riesgo el “orden público económico”, y el mismo que en 2017 impidió analizar la abusividad del índice IRPH. Hasta ahora, en realidad, el Tribunal Supremo solo ha frenado el desahucio de la propia banca, otorgándole sucesivas moratorias en la devolución del dinero derivado de sus abusos.

Análisis más serenos cuestionan la compatibilidad de la sentencia con la protección al consumidor y reconocen la resistencia del Tribunal Supremo a los avances en tutela judicial frente a abusos bancarios³.

Pacificar las ejecuciones hipotecarias

La sentencia del Supremo sobre vencimiento anticipado pretende pacificar el mercado hipotecario con un cierre objetivo sobre las posibilidades de revisión judicial, es decir, sobre la tutela judicial de los consumidores en las ejecuciones hipotecarias. Tomando como referencia el artículo 24 de la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario, y bajo el paraguas de “orientaciones jurisprudenciales”, ha sentenciado que:

Para ejecuciones hipotecarias antiguas, con vencimiento producido antes de 15 de mayo de 2013, y que se encuentren en trámite, el criterio es el archivo de la misma, con posibilidad para el prestamista de plantearla de nuevo acto seguido.

Para ejecuciones hipotecarias en trámite, con vencimiento producido tras 15 de mayo de 2013, el criterio decisor es el incumplimiento de al menos 12 cuotas (impagos) en la primera mitad del período de amortización, en cuyo caso el procedimiento continuará.

Para ejecuciones hipotecarias futuras, el vencimiento será posible también a partir de un impago de al menos 12 cuotas en la primera mitad del período de amortización (equivalentes al 3% del capital prestado), o de 15 cuotas en la segunda mitad del período de amortización (equivalentes al 5% del capital prestado).

Una de las ideas transversales a toda la sentencia es que el contrato de préstamo hipotecario se debe entender como un “negocio jurídico complejo”, híbrido formado por el préstamo y la hipoteca. Lo uno no se entiende sin lo otro y, por lo tanto, no cabe pensar en préstamos hipotecarios sin vencimiento anticipado. El texto asume completamente el punto de vista del prestamista: “no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.” (F.J. Octavo, apartado 8). Desde esa mirada, la protección frente a abusos bancarios es algo accesorio e incluso obstáculo para la protección de un bien jurídico superior: el derecho de cobro del prestamista. “El valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa” (F.J. Octavo. apartado 7, transcribiendo parte de la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861). El verdadero leit motiv de la sentencia no es la aplicación de la Directiva 93/13 ni tampoco la recepción del Derecho Comunitario de forma efectiva para evitar los abusos bancarios, en concordancia con el artículo 51 de la Constitución, sino al contrario, evitar que tales principios afecten al negocio hipotecario.

En este punto el Tribunal Supremo es verdaderamente sincero. El crédito hipotecario sobre primera vivienda es un negocio jurídico de gran arraigo en nuestra economía. El endeudamiento por varias décadas es el mecanismo mayoritario de acceso a la vivienda, y la vivienda en sí, entendida como la verdadera garantía de devolución del préstamo, debe ser recuperable por el prestamista a través de procesos sumarios, aunque ello implique el desalojo de familias completas, niños y niñas incluidas⁴ (la cosa por encima de la persona). Esa sumariedad requiere de una pérdida de garantías jurídicas para el deudor, de ahí el pretendido cierre para hacer inatacable la ejecución hipotecaria en el futuro. Una subasta de viviendas rápida, ágil, moderna, es condición sine qua non para el despliegue del negocio hipotecario español de forma competitiva con el resto de sectores bancarios europeos y mundiales. En realidad, la vivienda no es el derecho constitucional reconocido a todos en el artículo 47, sino que es la mercancía sobre la que se levanta gran parte de la industria financiera⁵. El derecho constitucional acaso se realiza como subproducto del negocio hipotecario mientras, y solo en la medida que, le sea funcional.

A pesar de lo que ha llovido en materia de desahucios hipotecarios (cerca de un millón de hogares ejecutados desde 2009), la sentencia del Tribunal Supremo utiliza 18 veces el término “garantía” pero solo dos veces menciona la palabra “vivienda”. Es evidente, por tanto, su coherencia con la constitución no escrita y “realmente existente”, que afirma el derecho al crédito especulativo y niega el derecho a la vivienda. He ahí su mérito: “realpolitik” judicial despojada de lastres como los principios rectores de la política económica y social contenidos en el Título Primero de la Constitución. Como afirma Ribón Seisdedos en relación al artículo 51 CE (protección de los consumidores): “nos encontramos ante la paradoja de pertenecer a uno de los pocos Estados que han tenido la visión vanguardista de encumbrar la protección de los consumidores en su texto constitucional y sin embargo ser el paradigma de los fraudes y abusos al consumidor, lo que evidencia la falta de aplicación del precepto.”⁶

Tutela judicial efectiva y principio de efectividad.

Sin embargo, la Directiva 93/13 continúa en vigor. Su artículo 6.1 ordena que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, y además, este mandato forma parte del llamado “orden público comunitario”⁷ que “debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público” (STJUE Asbeek Brusse, de 30-5-2013, asunto C-488/11, p. 44).

“El juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva”, lo cual no es una facultad discrecional sino que “incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello” (STJUE Pannon, de 4-6-2009, asunto C‑243/08, p. 32).

El juez comunitario que debe impedir los efectos de las cláusulas abusivas sobre los consumidores no puede permitir que el incumplimiento del contrato se revise aisladamente, sin ponerlo en conexión con el resto de cláusulas abusivas. Dicho de otra manera, si existen cláusulas abusivas aplicadas por el prestamista cuya nulidad conlleva la restitución al prestatario del dinero cobrado de más, como cláusula suelo, imposición de gastos, comisiones de apertura, redondeo al alza, cálculo de intereses sobre la base de 360 días naturales, IRPH, seguros de impago de hipoteca, comisión por posiciones deudoras, intereses de demora nulos, capitalización de intereses, etc. entonces el incumplimiento del prestatario solo puede analizarse en conexión con estos abusos para valorar la verdadera cantidad dejada de pagar. No es posible contar las cuotas impagadas sin contar lo que se debe devolver por la cláusula suelo, pues de hecho a veces el impago se produjo por efecto parcial o total de soportar cuotas abusivamente elevadas.

El análisis conjunto de las circunstancias concurrentes que compete al juez nacional forma parte de la tutela judicial efectiva prescrita en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, directamente invocable cuándo se trata de aplicar Directivas comunitarias. “Conviene recordar que el artículo 38 de la Carta dispone que en las políticas de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de los consumidores. El artículo 47 de la Carta reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva. Estos imperativos rigen la aplicación de la Directiva 93/13 (véase en ese sentido la sentencia Pohotovosť, EU:C:2014:101, apartado 52)” (STJUE 10-9-2014, Monika Kucionova, de 10-9-14, asunto C-34/13, p. 47).

En definitiva, las cláusulas abusivas también producen efectos superpuestos perjudiciales para el consumidor, como cuándo el interés de demora se vincula al interés variable que a su vez incluye una cláusula suelo. O cuándo el impago de X cuotas y la ejecución hipotecaria viene provocado por el “sobrepago” acumulado de cuotas abusivamente elevadas por estar afectadas de IRPH, capitalización de intereses, suelo u otras. Por lo tanto, el grado de incumplimiento del consumidor se relaciona con el grado de incumplimiento del prestamista, ya que los abusos de éste pueden provocar el impago de aquel. Y en consecuencia, considerar aisladamente el número de cuotas impagadas sin calibrar el efecto de otras cláusulas que comportan la restitución de cantidades al consumidor, equivale a impedir el efecto útil de la Directiva.

Voy a poner un ejemplo en el que tuve la suerte de desplegar y hacer valer estos razonamientos. Se planteó demanda de ejecución hipotecaria el 7-1-2014 adjuntando certificación de deuda tras 8 cuotas mensuales impagadas. Se planteó oposición por cláusulas abusivas y el Juzgado declaró la nulidad de la cláusula suelo y una prima de seguro ordenando recalcular la liquidación. La entidad recalculó descontando la cláusula suelo y la prima de seguro de las cuotas adeudadas (8 cuotas).

Al poco tiempo, presentamos demanda de reclamación de cantidades aportando como título el Auto que declaraba la nulidad de la cláusula suelo en la ejecución hipotecaria. Esta demanda de reclamación de cantidad fue desestimada en primera instancia pero estimada en apelación, determinando que el prestamista debía devolver a mis defendidos unos 8.000 € en números redondos.

Caí en la cuenta de que la liquidación que en su día presentó la entidad con la demanda era inferior a dicha cifra, en concreto le imputaban unos impagos por 5.000 €. En consecuencia, al momento de presentación de la ejecución hipotecaria quien realmente debía a mi cliente era el banco, por la cifra de al menos 3.000 € por las cláusulas abusivas insertas en la hipoteca (cláusula suelo y prima de seguro).

Acto seguido presentamos estas cuentas y la sentencia de apelación en el Juzgado que tramitaba la ejecución hipotecaria, solicitando el archivo de la misma. A las dos semanas resolvió el Juzgado con Auto dándonos la razón, reconociendo que el verdadero incumplidor había sido la entidad financiera, y ordenando el sobreseimiento y archivo del procedimiento.

La magistrada Elena Cortina Blanco razonó que “resulta que en el momento de ser planteada la demanda ejecutiva (enero 2014) los ejecutados no adeudaban las cantidades que sirvieron de base para el vencimiento anticipado del contrato, ni las que se devengaron con posterioridad (hasta noviembre de 2014), siendo que la ejecución se sustentaba en el impago de ciertos importes (abril y noviembre de 2013) que aunque no abonados en su momento por propia voluntad de los ejecutados, eran directa consecuencia de la aplicación de una cláusula posteriormente declarada nula, nulidad cuyos efectos se producen “ex tunc” y no “ex nunc”, de manera que nunca adeudaron los hoy ejecutados a su prestamista importe alguno que pudiese basar el procedimiento de ejecución hipotecaria”.

Podéis consultar la resolución del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles aquí.

Quién mejor ha expuesto esta idea, en síntesis, ha sido el exmagistrado del Tribunal Supremo, Sr. Orduña Moreno, a través de diferentes ponencias y votos discrepantes, destacando su Voto Particular a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-4-2018, recurso 751/2017, Fundamento Jurídico 3º:

“ (…) De forma que la proyección de la ineficacia derivada determina, necesariamente, una desvinculación plena de todos aquellos efectos o consecuencias jurídicas que haya reportado la aplicación de la cláusula declarada abusiva. Desvinculación que se proyecta tanto temporalmente, con relación a la restitución ex tunc de lo ya pagado o entregado, como materialmente con relación a la supresión de la validez y eficacia de los actos que traigan causa directa de la cláusula declarada abusiva.”⁸

El Tribunal Supremo toma pie, al principio de su sentencia sobre vencimiento anticipado, en la decisión del TJUE de 14 de marzo de 2019, caso Dunai (asunto C-118/17), y subrayando su carácter propio de órgano superior, transcribe su apartado 63. Conviene continuar leyendo esa sentencia europea y fijarse en el siguiente párrafo, 64, in fine¸ que refiere lo siguiente:

(…) la Directiva 93/13, interpretada a la luz del artículo 47 de la Carta, no se opone a que un órgano jurisdiccional superior de un Estado miembro adopte, en aras de una interpretación uniforme del Derecho, resoluciones vinculantes acerca de las condiciones de aplicación de esta Directiva, siempre que no impidan al juez competente ni asegurar la plena eficacia de las disposiciones de dicha Directiva y ofrecer al consumidor un recurso efectivo para la protección de los derechos que esa norma le pueda reconocer ni plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia en este sentido, extremo este cuya apreciación corresponde, en cualquier caso, al órgano jurisdiccional remitente.”

Cabe recorrer un camino por elevación de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, en pugna con una interpretación de la Directiva 13/93 que pretenda valorar aisladamente el vencimiento anticipado (incumplimiento del deudor) sin ponerlo en relación con el resto de cláusulas abusivas presentes en el contrato (incumplimiento del prestamista).

El Tribunal Supremo ha optado por intentar pacificar las ejecuciones hipotecarias a costa de los derechos del consumidor, sin reconocimiento de errores ni reparación del enorme daño social de los últimos diez años de desahucios. Y sin embargo, sigue existiendo margen para una aplicación distinta del Derecho como demuestra la evolución favorable del conjunto de la normativa sobre ejecuciones hipotecarias durante el mismo período, a pesar del Supremo. En última instancia, el valor de las leyes no es más que aquél que las personas seamos capaces de poner en ellas.

28 de noviembre de 2019.

Javier Rubio. Abogado.

Centro de Asesoría y Estudios Sociales.