Hipotecas y protección a consumidores: mito y realidad. - CAES
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Hipotecas y protección a consumidores: mito y realidad.

El debate sobre abusos hipotecarios suele partir de una visión ideal de la contratación de préstamos entre dos partes, clientes y bancos, dónde unos buscan financiación y otros buscan deudores a los que “vender” sus préstamos. En el mundo de las ideas, esta relación se desarrolla en libertad de contratación y las partes negocian los términos del futuro contrato de préstamo. Sin embargo, ese esquema está fuera de la realidad de la compra de viviendas y la contratación de hipotecas en nuestro país. La práctica comercial dominante responde a un sistema de actores y contratos cruzados y simultáneos de gran complejidad para el consumidor, que impiden toda negociación real entre prestamistas y compradores/deudores.

La compra de vivienda. Mucho más que un contrato.

La compra de una vivienda es un elemento trascendental en la vida de muchas personas que marca un cambio de etapa y a menudo se toma como signo definitivo del paso a la edad adulta. El proceso se aborda desde el optimismo de abrir una nueva fase vital. “Esta tarde hemos quedado para ver un piso”, puede ser una frase común que se comenta entre familia y amigos con mezcla de ilusión y nerviosismo.

Un caso habitual: una pareja joven confiada en la duración de su relación decide buscar vivienda dónde construir un hogar estable, sondea algunos establecimientos inmobiliarios para tomar referencias del mercado y realiza visitas de viviendas acompañada del “agente inmobiliario”. Este intermediario percibirá una comisión por localizar el piso, apalabrar la venta con el propietario y confeccionar el contrato de arras (la señal). La inmobiliaria a veces actúa coordinada con bancos y financieras para gestionar la concesión del préstamo, una vez que los compradores han dado la señal.

Tras algunos días de tomar tierra en el mundo de los pisos en venta, finalmente se localiza una vivienda que convence a la pareja y que se ajusta, más o menos, a lo que prevén como precio razonable para su economía. Es aquí cuando se produce, aquí sí, cierta negociación con el vendedor: cinco mil euros arriba, tres mil euros abajo, “daros prisa en señalizar que ayer vino otro comprador interesado”, “si me dais la señal ahora os lo reservo”, …. En este momento la pareja entra en un estado de cierta euforia, al ver tan cerca cumplida su ilusión, combinada con estrés y dudas sobre cuáles son los pasos siguientes. Sin embargo, al firmar el contrato de arras para “reservar” el piso, se han comprometido a comprarlo en un plazo concreto, pasado el cuál perderán la señal si no se firma la operación. Este contrato, aparentemente sencillo, condiciona todo el proceso posterior de petición de crédito.

El contrato de arras

La expresión “dar la señal” significa en la práctica que se entrega en mano un porcentaje del precio de venta, algunos miles de euros, en presencia del “agente inmobiliario”, y que se suscribe un contrato conocido como “contrato de arras” o “contrato de reserva para compraventa”. El artículo 1.454 del Código Civil establece que la cantidad que sirve de señal para la compra se perderá si la compraventa no se celebra en el plazo estipulado.

A partir de aquí, dentro del plazo de… dos semanas, un mes, cuarenta días,… según lo indicado en el contrato de arras, la pareja tiene que conseguir un préstamo con el que pagar al vendedor. Si la agencia inmobiliaria actúa en conexión con entidades prestamistas, es posible que en el mismo establecimiento ya le pidan a la pareja que aporte nóminas, declaraciones de la renta, contratos, y si fueran necesarios, avales con datos y documentación de los avalistas.

Estos trámites de concesión del préstamo se viven con algo de angustia y puede resultar que el prestamista (el banco) solicite garantías adicionales, es decir, que la operación la avalen familiares de los compradores, incluso a veces solicitarán que se ponga en garantía adicional alguna vivienda de un familiar que esté libre de hipotecas.

El “estudio” de la operación por parte del banco llevará un tiempo, entre diez y veinte días. El problema es que mientras estos trámites se realizan, el período establecido en el contrato de arras para “escriturar” la compra de la vivienda sigue corriendo, de forma que en caso de que el banco no conceda el préstamo, se podría perder la señal y con ello frustrar la operación. A estas alturas los compradores desean sobretodo que les concedan el préstamo, es decir, que puedan comprar la vivienda.

Contratos vinculados

Este esquema en el acceso a la vivienda contiene como mínimo tres contratos relacionados entre sí. La compraventa y el préstamo están íntimamente vinculados hasta el punto de que no hay compra si no hay préstamo, y simétricamente, el préstamo no tiene más causa que la compra de la vivienda. Por su parte, el contrato de arras condiciona a los otros dos, imponiéndoles un plazo máximo de celebración y, por tanto, limitando el tiempo disponible para explicaciones o negociaciones (tratos preliminares).

Existen otros contratos simultáneos a la compraventa y su correspondiente préstamo como la tasación, la contratación de gestoría o la contratación de notario, pero su influencia es mucho menor, y aunque los compradores suelen confiar su gestión a alguna persona de la entidad prestamista o intermediaria, no condicionan los términos de la operación de forma tan dramática como el contrato de arras.

Este modus operandi de la mayoría del mercado inmobiliario tiene como consecuencia la falta de alternativas una vez sobrepasado cierto umbral de tiempo antes de que venza el contrato de arras. A partir de ahí, el contrato de préstamo que se le presente a los compradores no podrá modificarse, pues ello implicaría un nuevo proceso de “estudio” por parte de la entidad prestamista que sobrepasaría el plazo fijado para la firma en notaría, lo que haría perder la señal (varios miles de euros) y no poder comprar la vivienda que desean.

Bajo el riesgo de perder la operación, la entidad impone sin apenas resistencia las condiciones que le interesan: tipo de interés, diferencial, comisión de apertura, gastos de estudio, gestoría, etc. y aprovechando el mismo marco, se cuelan contratos vinculados como seguros de impago, seguros de hogar, contratos de apertura de cuenta o tarjetas de crédito. De hecho, más de la mitad de los consumidores afirman haber sido obligados a contratar un seguro vinculado cuándo contrataron su hipoteca1.

Da igual que cinco días antes de la firma se informe con mayor o menor detalle a los compradores de cómo se van a endeudar si en ese momento ya han perdido la opción real de desistir o replantear la operación. Contra esta dinámica contractual de poco sirven normativas de información previa (FIPER)2, o requisitos de aceptación manuscrita de las condiciones del contrato3.

Las arras atan a los compradores a la operación, lo cual es perfectamente conocido por las entidades financieras que pueden manejar los plazos de concesión del préstamo en beneficio de su posición y condiciones preestablecidas.

Cláusulas abusivas: usos y costumbres.

En los tribunales, los bancos sostienen en todos los casos que a los clientes se les ofertaron varios productos de entre los que eligieron el que más se adaptaba a sus necesidades, que además tenían a su disposición otras entidades a las que acudir, y que finalmente eligieron el banco “X” y la hipoteca “Y” de manera plenamente libre. Sin embargo, en la práctica totalidad de pleitos sobre abusos bancarios se condena a éstos por falta de transparencia en las condiciones de los préstamos hipotecarios4, dado que poca o ninguna explicación recibieron los deudores en cuestiones clave como: el sistema de amortización (francés o alemán), el vencimiento anticipado, el tipo de interés y su variación en función de índices complejos como Euribor o IRPH, la capitalización de intereses, la cláusula 360/365, la comisión de estudio (sic), la cesión de datos personales a empresas de recobro, los contratos vinculados, etc.

A esa falta de transparencia debe añadirse la ausencia de negociación en la mayoría de hipotecas para la compra de vivienda. Las condiciones, partiendo de la redacción del contrato en sí mismo, son predispuestas por la entidad financiera según el “producto hipotecario” que se vende, siendo excepcional que puedan modificarse las cláusulas del modelo oficial. La práctica del sector es contar con varios “productos financieros” con nombres comerciales alusivos a supuestas ventajas, como por ejemplo “Hipoteca Confort”, “SuperHipoteca Ligera”, “Préstamo-Fresh”, …, cada uno de los cuáles ha sido diseñado para su colocación a un perfil determinado de clientes. Pero además, estas denominaciones engañosas ocultan el riesgo y las severas consecuencias que conlleva dejar de pagar el préstamo en un país como España dónde, cualquier ejecución de hipoteca implica incrementos automáticos de la deuda con intereses y costas judiciales, además de la pérdida de la vivienda vía desahucio sin que exista vivienda pública disponible, lo cual tampoco suele ser considerado en el debate jurídico sobre abusos bancarios.

Diez años después del estallido de la burbuja, a pesar de leyes de protección a consumidores y de sentencias del TJUE sobre la Directiva 93/135, la práctica comercial sigue respondiendo a este esquema. La compra de viviendas sigue siendo escenario para el abuso y falseamiento de información sobre las verdaderas consecuencias de la operación, dentro de un entorno especulativo que comienza a entenderse de nuevo “normalizado”, a falta de medidas de sanción que eviten volver sobre los pasos del crédito irresponsable.

Conclusiones

La supuesta negociación entre bancos y clientes con motivo de la compra de viviendas tiene más de ficción que de realidad. El funcionamiento del mercado inmobiliario incluye agentes y contratos simultáneos que se condicionan entre sí. El contrato de arras coloca a los compradores en una situación de inferioridad hasta la casi claudicación frente al prestamista, que puede imponer sus condiciones hasta el último momento sin apenas riesgo de perder la operación. De manera simétrica, los consumidores apenas disponen de margen y sí un riesgo elevado de perder la operación (y la señal) si no aceptan el clausulado del préstamo y otros contratos vinculados, quedando así diluido cualquier atisbo de protección efectiva del consumidor.

El artículo 51 de la Constitución reconoce la protección de consumidores como un principio informador de todo el ordenamiento jurídico, sin embargo, no existe o resulta irreconocible cuándo se trata de comprar una vivienda. En ausencia de protección, impera el abuso y ley del más fuerte.

A la hora de analizar abusos bancarios, y para juzgar los millones de pleitos pendientes entre banca y consumidores, además de tomar la mejor doctrina comunitaria (Directiva 93/13 y sentencias del TJUE), es imprescindible elevar la mirada y observar el conjunto de actores y contratos del mercado inmobiliario que, llevados por el ánimo de lucro, convierten en papel mojado derechos reconocidos en las leyes.

11 de febrero de 2019

Javier Rubio Gil

@JavierRubioTT

Centro de Asesoría y Estudios Sociales


2Las entidades de crédito, una vez que el cliente haya facilitado la información que se precise sobre sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias, proporcionarán a este la información personalizada que resulte necesaria para dar respuesta a su demanda de crédito, de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato. Esta información se facilitará mediante la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que figura en el anexo II.” (Artículo 22 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

3 El artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, establece lo siguiente:

1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.”

4 “Los bancos pierden el 97% de las sentencias de cláusulas hipotecarias abusivas”

https://elpais.com/economia/2018/09/21/actualidad/1537531180_426095.html

5 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.